提醒二

不胜任工作不等于可以解除劳动合同

不过，即使证明劳动者不能胜任工作，按照《劳动合同法》第四十条第二项的规定，对于劳动者被证明不能胜任工作的，只有经过培训或者调整工作岗位，再次证明仍然不能胜任工作的，才能解除劳动合同。

当然，如果在年终考核过程中发现员工有严重违反用人单位的规章制度的行为，或有严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的行为，或有同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响等行为，企业可以依据《劳动合同法》第三十九条规定解除劳动合同。

但如果年终考核结果只是证明员工不胜任工作，企业还不能立即解除劳动合同。以不能胜任为由解除劳动合同需要满足三个条件：劳动者被证明不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍然不能胜任工作，这就不仅涉及年终考核，还涉及业绩目标制订、业绩改进等多个环节。经过上述几个步骤之后，用人单位才获得了单方解除劳动合同的权利，缺少任何一个环节都将导致用人单位解除劳动合同的行为违法。

另外，有以下情形之一的，即使劳动者不能胜任工作的，经过培训或者调整工作岗位，再次证明仍然不能胜任工作的，也不能解除劳动合同：从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；女职工在孕期、产期、哺乳期的；在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的。

有人认为，单位不能以“末位淘汰”解除未到期的劳动合同，但是如果双方签订的劳动合同中把“在业绩考核成绩中排列末位”约定为劳动合同终止的条件，则另当别论。这种说法对吗？

《劳动合同法实施条例》第十三条明确规定：“用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件。”《劳动合同法》第四十四条中规定，劳动合同在期满和一些法定情形出现时终止，没有规定可以约定终止条件。所以，把考核列末位约定为劳动合同终止条件，这种终止也是没有法律依据的。

还有人说，对于工作业绩排在末位的职工，用人单位不直接单方变更或者解除未到期的劳动合同，但是作为内部考核的依据，在劳动合同期满后不再与他们续签劳动合同了，这总可以吧？

《劳动合同法》第三条规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。”所以一般来说，除非出现法定不得终止的情形，任何一方都可以终止劳动合同，不得强迫对方续订劳动合同。从法律上讲，用人单位把“年终考核不合格”作为不续签的理由无可厚非，但需注意法定不得终止的情形。

根据《劳动合同法》第四十五条规定，劳动合同期满，从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；女职工在孕期、产期、哺乳期的；在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。

同时须注意，《劳动合同法》规定，劳动者在该用人单位连续工作满十年，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。所以在企业绩效考核中排列末尾的员工，如果他在该用人单位连续工作满十年，只要他提出续订劳动合同，用人单位也不能随意终止劳动合同。