近日，宝山拆违办联合街道市政科等职能部门以及小区物业，对一处建在屋顶上的违章建筑予以拆除。 文汇报记者 赵立荣摄

　　根据中国裁判文书网(http://www.court.gov.cn/)的公开信息，以“物业、违章搭建”为关键词搜索，上海各级法院2003年至今共有260余条记录。其中，物业管理公司作为原告诉请判令违法搭建业主恢复原状的，仅可找到去年年底有2条记录。

　　这多少体现了物业公司在管理小区违法搭建时的尴尬境地。告别计划经济时代，物业公司与房管部门脱钩，没有强硬管理违法搭建的执法权;转而诉之民事诉讼，其诉讼主体资格又不被承认。可到头来，物业公司还得承担对违法搭建管理不善的责难。

　　不管又不行，管又管不了，诉讼也无门，物业公司陷入了拆除违法搭建“三夹板”的窘境。

　　起诉是物业公司的最后手段

　　两起案件均发生于芙蓉江路388弄的仁恒河滨花园。据判决书，业主王峻峰擅自封闭房屋朝南景观阳台，违反管理规约。去年10月，仁恒物业将其告至长宁区人民法院，法庭判决物业公司胜诉。一个月后，同样因为封闭景观阳台，小区某楼1303室业主罗杨也被告上法庭，物业公司再次胜诉。

　　若非物业公司迫不得已，谁又愿意到法院起诉?一名物业经理表示，对于业主违法搭建行为，政府部门往往开罚单给物业公司，不管公司是否尽到告知义务，是否有强制执法权。另外，物业公司参加行政主管部门的评比、行业协会的测评，小区有无违法搭建往往是一个重要的标准。

　　另一方面，2004年、2011年两个版本的《上海市住宅物业管理规定》都指出，物业公司对于违法搭建行为可采取劝阻、制止或者在24小时内上报业主委员会和有关行政部门。也就是说，劝阻和上报是物业仅有的“管理手段”，而业主往往并不买账。

　　在这样的情况下，物业公司才用起了诉讼的手段。即便如此，此前物业公司状告违法搭建的业主，很少成功。

　　盈科(上海)律师事务所房地产法律事务部宋安成长期关注小区物业纠纷诉讼，他说：“物业公司能否在此类官司里做诉讼主体，长期以来都有争议。目前，法院主流观点仍不支持物业公司起诉。”

　　2003年，闸北天普小区曾有一起典型的违法搭建案件。业主沈某在装修时，私自在五楼上、下防火通道安装了不锈钢栅栏，又在走廊及楼道口搭建私人建筑，还在自己的住宅内破墙开窗、楼顶开洞，带来严重的安全隐患。物业多次劝阻，沈某不予理睬。

　　物业公司诉至闸北区人民法院，要求判令其拆除违法搭建，恢复墙体和楼顶结构。结果，法院以原告诉讼主体资格不符，裁定驳回起诉。物业公司向上海市第二中级人民法院提起上诉，二审法院认定原裁决并无不当，驳回上诉。

　　物业能否当原告长期存争议

　　认为物业公司不具备民事诉讼主体资格的意见由来已久。一般认为只有业主有拖欠物业费等违反物业管理服务合同的行为，物业公司才可以提起民事诉讼。

　　2003年《上海高院民事法律适用问答》提及，业主违反“业主公约”、“装修守则”违章搭建，物业公司和业主委员会谁有权起诉?答曰，物业公司只是根据协议提供服务，本身不是权利义务承受主体，不能直接对业主的违约行为提起诉讼。

　　直到2009年，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》出台，指出业主违反物业服务合同或者法律、法规、管理规约……物业公司请求业主承担恢复原状等民事责任的，法院应予支持。之后，法院在相关诉讼中的态度才开始松动。

　　法院对物业公司起诉业主，采取非常审慎的态度，是有其考虑的。

　　宋安成分析，按《民事诉讼法》，起诉方要具备原告诉讼主体资格，必须与案件有直接利害关系。违法搭建是侵占或损坏公共部位的侵权行为，侵害了全体或部分业主的合法权益。而物业公司管理权利的来源是与业主之间的物业管理合同，是合同法律关系。由此，法院认为物业公司不是直接的受害人。此外，物业公司在履行管理职能，或为业主提供服务中，应当避免对业主行使权利构成妨碍。装修自然也是业主的一种权利。

　　业委会缺位，谁来起诉业主?

　　按照法律原则，部分或者全体业主才是违法搭建的直接受害人，因此，针对业主违章搭建行为，诉讼主体资格应该属于依法获得业主大会授权的业主委员会，或者权利受到侵害的其他业主。2011年的《上海市住宅物业管理规定》正是如此规定：业主、使用人违反管理规约应当承担相应的民事责任。对违反管理规约、不听劝阻的，业主委员会可以公示;相关业主可以提起民事诉讼。

　　然而，由业主、业委会来进行诉讼，仍不能解决物业公司的困惑。2006年，针对违法搭建等热点问题，上海市物业管理行业协会、上海律师协会组织有关专家、律师、法院法官召开研讨会，宋安成也参与了讨论。会上有人提出，按照常理，违法搭建易发生在业主初次入住、装修的时候，属前期物业管理。这个时候，业委会往往尚未成立，而物业公司无法起诉，就无计可施了。

　　另一个现实问题，碍于人情或是传统的行事风格，在实践中，业主委员会往往怠于使用起诉违法搭建业主的权利。毕竟，接受考核的是物业公司，而不是业主委员会。况且，物业公司还要承受其他业主施加的压力——据中国裁判文书网，上海各级法院关于“物业、违章搭建”的条目中，十之八九是物业公司追讨物业管理费的诉讼，而欠费业主抗辩的理由是，违法搭建很多，物业管理不善。

　　文汇报记者 沈竹士