朱正

汪辉祖（1730-1807），清代法学家、史学家。胡适在1946年写的《考据学的责任与方法》一文中对他推崇备至，说：“我读乾隆、嘉庆时期有名的法律家汪辉祖的遗书，看他一生办理诉讼，真能存十分敬慎的态度。他说：‘办案之法，不惟入罪宜慎，即出罪亦宜慎。’他一生做幕做官，都尽力做到这‘慎’字。”胡适从汪辉祖的自述里引用了一段文字，以见他办理讼案是如何敬慎的。汪辉祖说：

罪从供定。犯供(犯人自己的供状)最关紧要。然五听之法，辞只一端。且录供之吏难保一无上下其手之弊。据供定罪，尚恐未真。余在幕中，凡犯应徒罪以上者，主人庭讯时，余必于堂后凝神细听。供稍勉强，即属主人复讯。常戒主人不得性急用刑。往往有讯至四五次及八九次者。疑必属讯，不顾主人畏难；每讯必听，余亦不敢惮烦也。(《续佐治药言·草供未可全信》条)

在这一段引文之后，胡适发挥说：“被告自己的供状，尚且未可据供定罪，有疑必复讯，不敢惮烦。我们做历史考证的人，必须学这种敬慎不苟且的精神，才配担负为千秋百世考定史实的是非真伪的大责任。”把听讼的方法类比到“考据学的责任与方法”上去了。

胡适晚年在台湾，想把这篇文章重新发表一次。文末加了一段附记：

这篇《考据学的责任与方法》，是民国三十五年写的。今年我重读一遍，觉得还可以收存。我当时因为汪辉祖举例的文字太长，没有全抄。现在我觉得这位刑名大家的“据供定罪，尚恐未真”一条大原则真是中国证据法一个重要理论，而这个大原则是需要举例说明的，所以我全抄汪先生举的一件案子的文字，作为一条小注。

作为“据供定罪，尚恐未真”的实例的，胡适引用了以下这一段文字：

乾隆壬午(1762)八月，馆平湖令刘君冰斋署。会孝丰县民蒋氏行舟被劫，通详缉捕。封印后，余还里度岁。而平湖有回籍逃军曰盛大者，以纠匪抢夺被获，讯为孝丰劫案正盗。冰斋迓余至馆，检阅草供。凡起意纠伙，上盗伤主，劫赃俵分，各条，无不毕具。居然“盗”也。且已起有蓝布绵被，经事主认确矣。当晚嘱冰斋复勘，余从堂后听之。一一输供，无惧色。顾供出犯口，熟滑如背书然。且首伙八人，无一语参差者。心窃疑之。次晚复嘱冰斋为增减案情。隔别再讯。则或认，或不认，八人者各各歧异。至有号呼诉枉者。遂止不讯。而令库书依事主所认布被颜色新旧，借购二十余条，余私为记别。杂以事主原认之被，嘱冰斋当堂令事主辨认！于是提各犯研鞫，佥不承认。

细诘其故。盖盛大被获之初，自意逃军犯抢，更无生理，故讯及孝丰劫案，信口妄承。而其徒皆附和之。实则绵被为己物，裁制有人。即其(抢夺)本案亦不至于死也。遂脱之。

越二年，冰斋保举知府，入京引见。而此案正盗由元和县发觉，传事主认赃。冰斋回任。赴苏会审定案(适按：平湖县属浙江嘉兴府，孝丰县属浙江湖州府，元和县属江苏苏州府，故刘君须赴苏会审)。

初余欲脱盛大时，阖署哗然，谓余枉法曲纵，不顾主人考成。余闻之，辞冰斋，冰斋弗听。余曰：“必欲余留止者，非脱盛大不可。且失赃甚多，而以一疑似之布被骈戮数人，非惟吾不忍，……为君计亦恐有他日累也。”至是，冰斋语余曰：“曩者君力脱盛大，君何神耶!……余自此益不敢以草供为据矣。”(《续佐治药言》。四叶至六叶。参用《病榻梦痕录》乾隆廿八年此案，文字稍有删改，使人易晓。)

从胡适摘引的材料中，可以看到汪辉祖在办案的时候是如何敬慎，不轻信供词，这些都是很难得的。显示出了一个司法工作人员（请原谅我用了现代的语言）的职业道德和业务水平。在《清稗类钞》第三册“狱讼类”有《汪龙庄折狱》一条，从所举的一个案例中，可以看出他在应用法律的时候怎样注意了体现《尚书》“罪疑惟轻”的原则，这样有利于被告，离现代的“无罪推定”就不远了：

萧山汪龙庄大令辉祖，由名幕而为循吏，所著《学治臆说》、《佐治药言》，风行海内。

有无锡县民浦四童养妻王氏与四叔经私事发，依服制，当拟军。汪以凡上。常州守以服制驳。汪议曰：“服制由夫而推，王氏童养未婚，夫妇之名未定，不能旁推夫叔也。”臬司以王氏呼浦四之父为翁，翁之弟是为叔翁，又驳。汪曰：“翁者，对妇之称。王氏尚未成妇，则浦四之父，亦未为翁，其呼以翁者，沿乡例分尊年长之通称。乃翁媪之翁，非翁姑之翁也。”抚军因王氏为四妻，而童养于浦，如以凡论，则于四无所联属。议曰：“童养之妻，虚名也，王习呼四为兄，四呼王为妹，称以兄妹，则不得科以夫妇，四不得为夫，则四叔不得为叔翁。”抚军以名分有关，又驳。议曰：“《礼》：‘未庙见之妇而死，归葬于女氏之党，以未成妇也。’今王未庙见，妇尚未成，且《记》曰：‘附从轻’。言附人之罪，以轻为比。《书》云：‘罪疑惟轻’。妇而童养，疑于近妇。如以王已入浦门，与凡有间，比凡稍重则可；科以服制，与从轻之义未符。况设有重于奸者，亦与成婚等论，则出入大矣。请从重枷号三个月，王归母族，而令经为四别娶，似非轻纵。”议上，韪之。遂得批允。（中华书局1996年版，第1078页）

那时是可以把儒家的经典《尚书》、《礼记》这些作为审判的准则的。“服制”是指丧服的制度，分别家族里亲疏关系的等级。“军”指充军，即流刑。“凡”指相互没有亲属关系的普通人。汪辉祖在这个案件里，力排众议，竭力证明王氏女和浦四以及他的叔父浦经原来并没有亲属关系。所以王氏和浦经的私情，不能按照服制量刑，否则是太重了。最后他说的“如以王已入浦门，与凡有间”，我看都是他对抚军（即巡抚）作的一点让步，表示枷号三个月已经是从重了。他终于说服了大家，最后按照他的意见结案。

汪辉祖的著作《学治臆说》、《佐治药言》正续编、自传《病榻梦痕录》及《梦痕余录》，这些可惜我都没有看过。胡适于1953年1月12日在台湾省立师范学院的演讲《传记文学》里评论汪辉祖其人以及他的《病榻梦痕录》及《梦痕余录》这两本书说：

汪辉祖，本来是一个绍兴师爷。当他十几岁的时候，就开始跟人家学做幕府。后来慢慢的做到正式幕府。所谓幕府，就是刑名师爷。因为从前没有法律学校，士子做官的凭科举进阶。而科举考的是文学，考中的人，又不见得就懂法律，所以做官的人，可以请一个幕府来做法律顾问，以备审问案件的时候的咨询。汪辉祖从十七岁步入仕途，一直在做幕府工作，直到三十九岁左右才中了进士。他虽然没有点翰林，但是已经取得了做官的资格，就奉派到湖南做知县。因为他是做幕府出身的，所以当他奉派到湖南做知县的时候，他没有请幕府。就这样一直做到和他的上司闹翻了，才罢官回乡。在家园中又过了几十年，才与世长辞。他的这部《病榻梦痕录》与《梦痕余录》，写的就是他做幕府与做官的那些经历，实在是一部自传。因为他生在清朝乾嘉时代，受了做官判案的影响，所以他以幕府判案的方法和整理档案的方法，来整理学问的材料。他所著的那部《史姓韵编》，可以说是中国《二十四史》的第一部人名索引。他讲政治的书籍，连《梦痕余录》在内，后人编印了出来，名叫《汪龙庄遗书》。这一部书后来成为销行最广的“做官教科书”，凡是做知县的人，都要用到这部书，因为这部书里头，尽是关于法律、判案、做官及做幕府的东西。我名为“做官教科书”，是名符其实的。

汪辉祖的自传，在现代眼光看来，当然嫌它简略。但是我们如果仔细从头读下去，就可以知道这是一部了不得的书。我们读了以后，不但可以晓得司法制度在当时是怎样实行的，法律在当时是怎样用的，还可以从这部自传中，了解当时的宗教信仰和经济生活，所以后来我的朋友卫挺生要写中国经济史，问我到那里去找材料，我就以汪辉祖的书告诉他。因为我看了这本书，知道他在每年末了，把这一年中，一块本洋一柱的换多少钱，二柱、三柱的又换多少钱，谷子麦子每石换多少钱，都记载得很清楚。我当时对本洋的一柱、二柱、三柱等名目，还弄不清楚。卫挺生先生对这本书很感兴趣；研究以后向我说：书中所谓一柱、二柱、三柱，就是罗马字的ⅠⅡⅢ，为西班牙皇帝一世、二世、三世的标记；中国当时不认识这种字，所以就叫它一柱、二柱、三柱。

其次讲到当时的宗教信仰。这里所谓宗教信仰，不是讲皇帝找和尚去谈禅学，而是说从这本传记中可以了解当时士大夫所信仰的是什么。因为汪辉祖曾经替人家做过幕府，审问过人民的诉讼案件；我们看他的自传，可以知道他是用道德的标准来负起这个严格的责任的。他说：他每天早晨起来，总是点一支香念一遍《太上感应篇》，然后再审案。这是继续不断，数十年如一日的。《太上感应篇》是专讲因果报应的；我们当然不会去相信它。不过还是值得看一看。汪辉祖天天都要念它一遍；这可以代表一个历史事实，代表他们所谓“生做包龙图，死做阎罗王”的思想。包龙图是一个清官；俗传，他死了以后，就做了第五殿阎罗王。所以他们认为生的时候做官清廉，死了就有做阎罗判官的资格。这原是他的一种理想，也可说是当时一般法律家的一大梦想。由于汪辉祖每天要念《太上感应篇》，所以他到了老年生病发烧发寒的时候，就做起怪梦来，说是有个女人来找他去打官司，为的是汪辉祖曾经因为救了一个人的生命，结果使她没有得到贞节牌坊，所以告他一状，说他救生不救死。汪辉祖当时对这个案子虽然很感困难，但也觉得似乎有点对不起那个女子。但是人家既然告了他的状，他也不得不去对质。对质结果，准他的申诉。这一段写得很可笑。我讲这件事有什么意思呢？就是我们从这里可以看出汪辉祖的宗教观。

这里节录胡适的一大段文字，对于我们了解汪辉祖这个人和他的思想是很有帮助的。我想，汪辉祖的这些著作不仅是中国法学史的重要史料，对于今天建设法治社会的任务也会很有启发的吧。